¿Existe un derecho a la diferencia?

Alfredo Lemon
Abogado–Constitucionalista

"Lo querían matar los iguales porque era distinto”
Juan Ramón Jiménez

En estos días en que el Senado se apresta a tratar el tema de que si los homosexuales se pueden casar o no, tras una manifestación en contra por parte de ciertos sectores de nuestra sociedad cordobesa -pacata, pseudo-progre, hipócrita y de dobles apellidos-, resulta oportuno considerar el asunto a la luz de un marco más amplio, que involucra lo que en doctrina vengo denominando desde fines del siglo pasado “el derecho a la diferencia”.


Esencialmente

Como se advierte a partir de la exquisita frase del poeta español enunciada precedentemente, lo distinto tiene su mejor (y mayor) reconocimiento, en el rechazo que suele producir, por el apartamiento, la extrañeza en que se lo pone, porque puede identificarse como lo que sale de los cánones que normalmente instituye la mayoría, porque podemos saber que de él se trata.

Asimismo, de entre los diferentes criterios de diversificación social, la observación más superficial permite colegir que los grupos humanos, paralelamente a los individuos que se aglutinan, difieren por múltiples situaciones. Más allá de que a ello se deban variadas causas, la diversidad o la distinción pueden considerarse ejes valorativos a tener en cuenta con base en la posible naturaleza (discrepancia, disensión) u oposición individual que entre ellos subsista. Por eso, puede conceptualizarse la diferencia como la cualidad o el defecto que conduce a una preferencia o a una exclusión o, dialécticamente, a la circunstancia que determina una peculiaridad dentro del género o, desde una perspectiva más amplia, un distingo dentro de la especie. Ahora bien, en referencia a conductas o modos de actuar, el punto se focaliza dentro de las similitudes más o menos relativas, con respecto a lo determinante que se valore (se apruebe o se condene) con relación a otro en situaciones específicas. Sociológicamente, Franklin Giddins afirma que la conducta humana con respecto a los prójimos -los semejantes a nosotros- se diferencia de la que adoptamos frente a quienes juzgamos distintos y que en este fenómeno hay elementos de psicología individual y social, pero con un factor ideológico entremezclado que tampoco puede soslayarse. Germán Bidart Campos, siguiendo a Armand Cuvillier, reconoce que el hecho de sentir a otros como semejantes o como extraños, lleva adherida una dosis de motivación ideológica y agrega que, en consecuencia, también son ideas y valoraciones que confluyen a los bandos, las facciones, los agrupamientos, las entidades asociativas, lo cual colabora a engendrar identidades y diferencias. Por ello nos preguntamos: ¿Qué otra cosa sino ésta, advertimos en los partidos políticos, en las comunidades religiosas, en los entornos del poder, en los clubes y clanes, en el consenso y el disenso, en el estamento militar y acaso también en lo que los sociólogos califican como la “conciencia de clase”?

Creemos que hay intereses sectoriales que, al crear divisionismos, conducen a que los hombres deparen trato “distinto” a los que sienten como semejantes respecto de los que consideran “diferentes”. Son, finalmente, “simpatías y antipatías” que alimentan comportamientos discriminatorios (exclusión, marginalidad, persecución, represión, violencia, o cualquier otro tipo de hostilidad) hacia quien se manifieste o actúe de modo “distinto” (o diferente) con respecto a lo que la mayoría hace o acepta.

Desde un punto de vista antropológico más profundo, vemos que cada hombre es único y diverso en su existir, no se repite; y se nos muestra siempre en la originalidad de un nuevo ser, en una potencialidad de su ser él mismo y no otro, lo cual importa, que en el transcurso de su existencia -y al desarrollar sus facultades- construya en plenitud su personalidad, su felicidad, su ideal de vida, su proyecto, lo esencial de su ser en el mundo, su yoidad. Así, si bien existe semejanza por naturaleza, la diferencia surge por los caracteres propios de cada uno y se fundamenta en las desigualdades que operan tanto en la capacidad intelectual, volitiva o afectiva; como a su vez, en las múltiples facetas en que éstas se trasuntan.

Enunciación, marco constitucional, axiología

El derecho a la diferencia implica el respeto frente al otro, al que tiene actitudes o pensamientos o rasgos distintos (por ejemplo, y sin agotar la cuestión con una breve enunciación: el venido de fuera, el inmigrante, los feministas, los homosexuales, los que se salen de algunas normas morales que suelen erigirse en parámetros rígidos de una determinada sociedad o en un determinado momento histórico, los que tienen otro color de piel, otro idioma, religión, posición social, opinión, etcétera), y que no dañan mediante su accionar (o formas de concebir el mundo), los intereses o los derechos de terceros, aun cuando estos últimos puedan considerarse en mayoría, y siempre que se lohaga dentro del marco de legalidad que nos rige. Constitucionalmente, lo sostengo a partir de una lectura armónica de nuestra Carta Fundacional, en cuanto se hace un llamado a “todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino” a gozar de los derechos que se enumeran o no se enumeran (arts. 14, 14 bis, 15, 20, 25 y 33), de cuyo dédalo de protección se desprende una lista incompleta de ejemplos bajo la órbita del amplio espectro de la libertad contenida en el artículo 19, en la medida en que “nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.

Cuentan también el derecho a la intimidad, el derecho a la dignidad y el derecho a la identidad personal. Todo ello porque la posible diferencia de cada cual es suya y pertenece sólo al ámbito de su inviolable “zona de reserva”; tiene el derecho de vivir (o planificar su existencia) como su conciencia (o su ideología) le recomiende, y hay que respetarla de la misma manera que él debe respetar la nuestra, aunque no se tengan los mismos valores (perfil moral no jurídico).

Las razones expuestas nos sirven de apoyo para sostener que nadie puede ser estigmatizado o tratado discriminatoriamente por actos que realice en su privacidad o, si exteriorizándolos en la esfera de lo público, no dañan o perjudican a otros.

De la igualdad al derecho a la diferencia

Lógicamente unido a la proclamación y el respeto por el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, creemos que surge un derecho a la diferencia. Dentro de ese contexto, el Estado y la sociedad no tienen que actuar procurando nivelar las desigualdades, de hecho existentes, sino que deben aceptarlas como son y, primordialmente, respetarlas. Ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nación en interesantes párrafos que avalan nuestra postura: a) hay un derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se le concede a otros en igualdad de circunstancias (Fallos 3 12:826 y 85:1); b) pueden las leyes formular distinciones entre supuestos que estime distintos, siempre que no resulten arbitrarias, y “mientras no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio de personas o grupos” (Fallos 299:146; entre otros); c) puede plantearse la violación al art. 16 quien haya sufrido (o sufra) discriminación (Fallos 312:1484).

Por su parte, específicamente, la ley 23592 -llamada “antidiscriminatoria”- ha reglamentado el principio constitucional de la igualdad en cuanto dispone: artículo 1: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. En el art. 2 se elevan los topes máximos penales para los delitos cometidos por persecución u odio a una raza, religión, nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. El art. 3 incrimina a quienes participen en una organización o realizaron propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, etnia o color, o que justifiquen o promuevan la discriminación racial o religiosa. También lo hace en cuanto a quienes -por cualquier medio- alentaran o incitaron a la persecución o al odio contra una persona o grupos, con motivo de raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

Democracia, pluralismo y tolerancia

La democracia es la única forma de gobierno y de vida adaptada a la idea de la libertad en sus aplicaciones sociales. Es la forma política que, por fundarse en la dignidad de la persona, cumple realmente esa función tutelar de los derechos y les proporciona márgenes suficientes de expansión dentro de la dimensión sociológica de su vigencia. Desde ese entendimiento, importa que la comunidad -sobre la base de la igualdad de todos los hombres sin que se les cercene sus autonomías y determinación-, contando también con un orden cívico armónico que permita aun el disenso dentro de la diversidad de los habitantes ligados por los lazos de la común unión.

Supone una estructura social abierta al cambio, un clima cultural y una perspectiva específica por parte de sus protagonistas, que la convierte en un régimen vital en continuo movimiento para adecuarse a las transformaciones sociales y lograr su mejoramiento y precisa, para ser un estilo de vida pleno, un clima de tolerancia para fructificar, porque ése es su basamento axiológico en el seno social. Tal como vengo mentando, el plan o proyecto de vida que cada ser humano elige, configura una cuestión que, en tanto no importe efectos dañinos para terceros, le incumbe solamente a él y está resguardado en el goce de su libertad y en su derecho a la intimidad.

Paralelamente, hay un círculo infranqueable en el que ni los terceros ni el Estado pueden entrometerse; para que éste pueda revocar los derechos individuales, hay que establecer que esa restricción se basa en consideraciones de daño potencial contra la comunidad (art. 19). Existe, de este modo, un derecho humano (natural) a elegir quién se quiere ser y cómo se quiere vivir.

Conclusión provisoria

“…si te descubren los iguales, huye a mí, ven a mi ser, mi frente, mi corazón distinto. ”
Juan Ramón Jiménez

En este tiempo nublado, tan cargado de incertidumbres colectivas, necesitamos ejercitar una mirada profundamente humana y respetuosa del otro, para que -mediante la práctica efectiva de la solidaridad cotidiana-, se respete el derecho a la diferencia y se elimine todo tipo de discriminación; porque toda discriminación es arbitraria y por ende inconstitucional, en la medida en que injustamente produce una desigualdad manifiesta, ya sea por la nacionalidad, el género, la raza, la religión, la posición social, el idioma, la ideología, cualquier situación de discapacidad o disminución ya sea física o psíquica, las formas de ver el mundo, la diversidad de culturas alternativas, las formas de ejercer la sexualidad, las maneras de comportarnos y sentirnos nosotros mismos frente a los otros y sus prejuicios. Deben nuestras prácticas de vida diarias, “asegurar los beneficios de la libertad”, en tanto ella define paradigmáticamente la esencia de un sistema democrático, para cumplir también el propósito del preámbulo de “constituir la unión nacional”, ya que se quiere cohesionar la unidad social mediante la convivencia pacífica de los miembros de la comunidad, pero sin tender a una uniformidad opuesta al pluralismo, sino a una armónica tolerancia entre los diferentes grupos del conglomerado.

Al proclamar el derecho a la diferencia (o a ser diferente) nos manifestamos en contra de todo fenómeno que implique exclusión, marginalidad, aversión, persecución, represión, fobia, violencia o cualquier tipo de hostilidad; hacia quien -dentro del orden jurídico establecido- manifieste o actúe “distinto” con respecto a lo que hace la mayoría (o un grupo mayor en número de personas), porque ello hace a la dosis necesaria que la tolerancia democrática importa.

Bregamos por la relación coordinada de la libertad y la igualdad y por su recepción reflejada en el Derecho Constitucional, pero no sólo en la letra de sus normas (implícita o explícitamente) sino en la realidad eficaz de su vigencia sociológica. Debo reiterar, por la honestidad intelectual que me debo y debo a mis alumnos y lectores, tal como lo hice en ocasión de la reforma constitucional de 1994, mi creencia de que deben abolirse las cláusulas discriminatorias de los arts. 2, 67 inc. 15 y 76 de la antigua Carta, subsistentes aún con otros numerales. No obstante, el derecho a la identidad y el derecho a la diferencia encuentran ahora una clara expresión en el inc. 17 del art. 75 en todo lo referente a los pueblos indígenas. Asimismo, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que contienen normas sobre las minorías contemplan también, a su manera, estos derechos. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 27) y la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 30, 17d, 20.3 y 29 e). Las Convenciones sobre discriminación racial, sobre genocidio y sobre la tortura también los encaran tanto cuando obligan a prevenir y erradicar conductas lesivas, como al prohibirlas. Lo mismo cabe afirmar de la Convención sobre discriminación de la Mujer que, al igualarla en sus derechos con el varón, toma en cuenta las diferencias razonables entre los sexos. Finalmente, la democracia resulta la forma de Estado y la forma de vida que -basada en el respeto y el reconocimiento de la dignidad del hombre en busca de su personalidad- garantiza el ejercicio de sus derechos dentro de un marco legal estipulado, y tiene la diferencia (y el pluralismo) como presupuestos axiles básicos para su realización y resguardo constitucional. De otro modo, no se habrían establecido derechos individuales para limitar anticipadamente la acción legislativa; por el contrario, se hubiera prescripto al legislador la promoción del bienestar de la “mayoría de la población”, sin tener en consideración las minorías y no la promoción del “bienestar general” como reza el mencionado oráculo preambular.

“Creemos que hay intereses sectoriales que, al crear divisionismos, conducen a que los hombres deparen trato “distinto” a los que sienten como semejantes respecto de los que consideran “diferentes”. Son, finalmente, “simpatías y antipatías” que alimentan comportamientos discriminatorios hacia quien se manifieste o actúe de modo “distinto” (o diferente) con respecto a lo que la mayoría hace o acepta”

FUENTE:http://visiones.blogs.comercioyjusticia.com.ar/2010/06/10/%c2%bfexiste-un-derecho-a-la-diferencia/#more-116